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회사가 외부에서 자금을 유치하는 방법으로는 ①유상증자 등을 통한 주식 발행 ②일정 이율의 이자를 약정해 차용(주식 전환사채 발행 등 포함) ③공동사업약정 또는 투자약정 체결을 통한 사업이익을 공유 등을 생각해 볼 수 있다. 현실에선 ②와 ③을 혼용한 방식이 빈번하다. 이 경우 원금의 회수 가능성, 투자 수익의 산정 등과 관련해 계약의 성격이 과연 '대여약정'인지, '투자약정'인지를 두고서 분쟁이 발생하는 경우가 있다.

간혹 회사에서 급하게 자금을 유치할 때 투자금의 2배 또는 그 이상의 수익을 보장하는 경우가 있다. 투자자 입장에선 사업에 성공하면 자신의 투자금을 투자로 주장하며 약정한 고율의 수익과 원금을 모두 보장받길 원할 것이다. 반면 사업에 실패했을 경우 원금이라도 회수해 보려 대여금이라 주장하게 된다.

전형적인 사례로 시행사가 시행 사업을 할 때 사업 부지 매수를 위해 계약금 중 일부만으로 사업을 시작하는 경우가 종종 있다. 나머지 계약금은 투자 약정을 통해 조달한 뒤 일단 계약금을 치르고 나면, 그때부터는 금융기관으로부터 브릿지론(Bridge Loan) 등을 대출받아 잔금을 치를 수 있다. 이렇게 사업 부지를 확보하게 되면 그다음 단계에선 인허가 등을 받은 후 시공사를 선정해 본 프로젝트파이낸싱(PF·Project Financing) 대출을 받아 사업을 위한 공사 비용 등을 충당한다.

투자를 받은 회사(또는 사람) 입장에선 막상 사업에 성공하면 처음 약정했던 막대한 투자 수익을 나누는 게 아까워 이자제한법(현재 20%)상 제한 이율만 주길 원한다. 사업에서 수익이 나지 않는다면 투자 약정이라 주장하면서 수익은커녕 원금도 반환할 수 없다고 버티는 경우가 많다.

필자가 최근 승소했던 사례가 대표적으로 '금전소비대차계약과 투자계약이 결합된 비전형계약'에 관련된 것이었다. 분양대행사업을 하던 투자자 측에서 시행 사업을 하던 건설 회사에 15억원을 투자하면서 18개월 후 수익 보장금 25억원을 합해 40억원을 상환받기로 하는 '차용증 및 이행확약서'를 작성했다. 막상 변제기가 되자 채무자인 건설사 측에서 "투자 약정이 아니라 대여 약정이므로 수익 보상금 25억원을 줄 수 없고, 원금에 이자제한법상 제한이율(연 25%에서 당시는 연 24%로 변경)에 의한 이자만 지급하겠다"고 주장해 소송이 제기됐다.

이 사건 약정의 성격이 금전소비대차(대여약정)라면 투자자는 원금 15억원에 대여 기간 18개월 동안의 이자제한법상 이자(당시 연 24%)만 반환받을 수 있다. 투자약정으로 본다면 15억원에 수익보장금 25억원을 더한 40억원을 반환받을 수 있다. 결국 계약의 법적 성격에 따라 상호 간 금전적 이해관계가 크게 달라질 수 있는 사건이었다.

최근 법원은 부동산 시행 사업에 확정 수익을 보장받고 투자한 사례 등에서 분양대행사업에 자금을 지원하고 이자와 투자수익을 보장받는 '금전소비대차계약과 투자계약이 혼합된 형태의 계약'의 형태를 인정하는 태도를 보였다(대법원 2018. 6. 28.선고 2018다22350판결 등).

개별 계약이 반드시 금전소비대차계약과 투자계약 중 어느 한 가지의 성격만 가지는 것이 아니라 경우에 따라선 두 가지 계약이 결합된 형태의 계약도 존재할 수 있음을 법원에서 인정하고 있다는 얘기다. 다만 실제 사례에서 금전소비대차계약과 투자계약이 혼합된 형태의 무명계약 성립을 인정한 판례가 많지는 않았다.

법원은 그간 약정의 성격을 판단하는 기준으로 △투자약정의 체결 경위 △약정의 문언 △원금의 손실가능성 △투자수익 발생의 불확실성 등을 최우선 요소로 고려하고 있다. 원금의 손실 가능성이 있고 투자수익의 불확실성이 있는 경우엔 투자의 성격을 갖는 것이고, 반대로 원금이 보장되고 투자수익도 확정적으로 보장하기로 했다면 대여약정의 성격을 갖는다는 것이다. 최근 들어선 이러한 '일도양단'식 판단 대신 두 가지 성격을 모두 갖는 혼합계약의 성격을 인정하는 사례들이 나타나고 있다.

몇 해 전 언론을 떠들썩하게 했던 전직 법무장관의 배우자에 대한 재판에서도 배우자가 5촌 조카에게 송금한 5억원의 성격이 투자인지, 대여인지 여부가 업무상 횡령을 따지는 주요 쟁점이었다. 그러나 투자약정과 대여약정이 혼합된 무명계약의 성립도 가능하다는 법원 판결이 나오면서 앞으로는 계약의 성격을 단순히 투자인지 또는 대여인지 판단할 수 없는 상황에 이르렀다. 윤현철 법무법인 동인 변호사ㅣ한양대 법학과를 졸업하고 제45회 사법시험에 합격, 사법연수원을 35기로 수료했다. 고려대학교 법무대학원에서 금융법을 전공했으며, 런던 퀸메리대학교 로스쿨 상법연구소 방문학자 과정을 마쳤다. 적대적 인수·합병(M&A) 및 경영권 분쟁, 기업 인수 자문, 부동산 금융 자문, 국내외 투자 펀드 관련 손해배상청구 등 금융 부문에서 독보적인 경험과 실력을 갖춘 변호사로 평가받고 있다.